חזרה לעמוד הראשי | פסיקת בית המשפט העליון | בג"ץ 8026/16 שמשון רפאל מוריס נ. מפקד פיקוד העורף
קטגוריות: משפט פלילי

בג"ץ 8026/16 שמשון רפאל מוריס נ. מפקד פיקוד העורף

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

בג"ץ  8026/16

לפני:  

כבוד השופט י' דנציגר

כבוד השופט י' עמית

כבוד השופט צ' זילברטל

העותרים:

1. שמשון רפאל מוריס

2. יאיר מרדכי קהתי

נ  ג  ד

המשיב:

מפקד פיקוד העורף

עתירה למתן צו על-תנאי

תאריך הישיבה:

י"ז בתשרי התשע"ז      

(19.10.2016)

בשם העותרים:

עו"ד יצחק בם והעותרים בעצמם

בשם המשיב:

עו"ד אבינעם סגל-אלעד

פסק-דין

השופט י' עמית:

1.        עניינה של העתירה שבפנינו נסב על שני צווי הגבלה שהוצאו כנגד העותרים ביום 29.9.2016 על ידי מפקד פיקוד העורף, מכוח סמכותו לפי תקנות 6, 108, 109 ו-110 לתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945 (להלן ובהתאמה: הצווים ו- תקנות ההגנה). על פי הצווים, נאסר על העותרים לשהות בתחומי העיר ירושלים בתקופת חגי תשרי, דהיינו מיום 2.10.2016 ועד ליום 25.10.2016 "...כי הדבר נחוץ לשם הבטחת ביטחון המדינה, שלומו של הציבור וקיומו של הסדר הציבורי".

           השגה שהגישו העותרים נדחתה, מן הטעם שקיימות ראיות מינהליות המצביעות על סכנה הנשקפת מהעותרים. מאחר שהמידע על בסיסו הוצא צו ההגבלה הוא סודי, ניתנה לעותרים פרפרזה ולפיה:

"הנך פעיל דומיננטי ומרכזי בתנועת 'חוזרים להר', שהנה תנועה הפועלת ברוח אידיאולוגיה קיצונית, ומקדמת, בין היתר, פעילות פרובוקטיבית בהר הבית ובסביבתו.

הערכת גורמי הביטחון הנה, כי פעילות התנועה בכלל ופעילותך בפרט, עלולה להביא להתלקחות תבערה רחבת היקף על רקע לאומני, עד כדי פגיעה בנפש.

לאחרונה הצטבר בידי גורמי הביטחון מידע, ממנו עולה חשש ממשי כי אתה עלול לנצל את שהותך בעיר ירושלים על מנת לקדם פעילות פרובוקטיבית במהלך חגי תשרי, באופן שיהיה בו כדי לעורר סיכון ממשי לביטחון".

2.        העותרים טענו כנגד הצווים, הן במישור החוקתי והן במישור המינהלי.

           ברובד החוקתי, נטען כי תקנות ההגנה לא נקלטו במשפט הישראלי מכוח סעיף 11 לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח-1948, לאור הקמתה של מדינת ישראל ולאור המהפכה החוקתית. ברובד המינהלי-חוקתי, נטען על ידי העותרים כי לא ניתן להגביל כל פעילות ציבורית בלתי אלימה בדרך של פגיעה מינהלית בחירותם של אזרחים. לגישתם, פגיעה מינהלית בחירות שמורה אך ורק למניעה של פעילות הכרוכה באלימות, שאין דרך למנוע אותה, בעוד ש"הנזק הנובע מפעילות בלתי אלימה לעולם לא יצדיק נקיטה באמצעים מינהליים הפוגעים בחירות". מכאן נובעת טענת העותרים, כי לא ניתן לפגוע בחירותם בשל טענה לפעולה פרובוקטיבית, כל עוד העותרים עצמם אינם נוקטים באלימות.

3.        לאחר ששמענו בהרחבה את טיעוני בא כוח העותרים, שאלנו להסכמתו כי נעיין בחומר החסוי. בא כוח העותרים ביקש תחילה לחקור את נציג השב"כ עורך חוות הדעת הסודית, ומשנדחתה בקשתו (להיעדר חקירות בבג"ץ ראו אליעד שרגא ורועי שחר המשפט המינהלי סדרי הדין והראיות בבג"ץ 314-313 (2010)), ביקש כי נכריע תחילה בטענה העקרונית שהעלה ברובד המינהלי-חוקתי. משנדחתה גם בקשה זו הביע הסכמתו כי נעיין בחומר החסוי, תוך שהוא מבהיר כי הסכמה זו ניתנת בדלית ברירה בהיותו מודע לנפקות אי ההסכמה.

           לאחר שעיינו בחומר במעמד צד אחד ובעקבות שיח ושיג עם נציגי השב"כ, הגענו למסקנה כי דין העתירה להדחות.

4.        אקדים ואומר כי טענת העותרים לפגיעה בזכותם החוקתית לחירות, ככל שהיא מעגנת עצמה בסעיף 5 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אינה מדוייקת. גם הזכות החוקתית בסעיף 6 לחוק היסוד אינה מתאימה לענייננו, באשר הסעיף קובע את הזכות החוקתית ליציאה מישראל וכניסה אליה. הזכות שנפגעה כתוצאה מצווי ההגבלה היא הזכות לחופש התנועה בתוך ישראל, זכות הנתפסת כחלק מהחירות האישית של האדם וכזכות-בת חוקתית, הנגזרת מהזכות החוקתית לכבוד (בג"ץ 6358/05 ואנונו נ' אלוף פיקוד העורף, פסקה 10 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה והאסמכתאות שם (12.1.2006) (להלן: עניין ואנונו); אהרון ברק כבוד האדם-הזכות החוקתית ובנותיה, כרך ב' 792-781 (2014)).

5.        דין טענות העותרים ברובד החוקתי להידחות. איני מוצא טעם להאריך בנושא, שכבר נדון מספר פעמים והוכרע בפסיקה, ואומר בקצרה מילים מספר. 

           תקנה 109(1)(א) לתקנות ההגנה קובעת כלהלן:

(1)   מפקד צבאי רשאי לתת צו, בגין כל אדם, לכל התכליות הבאות או מקצתן, היינו –

(א)   כדי להבטיח שהאדם ההוא לא יימצא בכל אחד מאותם השטחים בישראל שיינקבו כנ"ל, אלא במידה שהורשה לו הדבר בצו, או בידי אותם רשות או אדם שיהיו עשויים להינקב בצו;

           תקנה זו יש לקרוא בהמשך לתקנה 108, הקובעת כי צו כאמור יינתן מקום בו המפקד הצבאי מצא כי "נחוץ או מועיל ליתן את הצו לשם הבטחת שלומו של הציבור, הגנתה של ישראל, קיומו של הסדר הציבורי או דיכויים של התקוממות, מרד או מהומה".

           תקנות ההגנה נקלטו במשפט הישראלי מכוח סעיף 11 לפקודת סדרי השלטון והמשפט, ו"הן בבחינת דין קיים, ולפיכך שאלת ביטולן מצויה בסמכותו של המחוקק" (בג"ץ 10467/03 שרבאתי נ' אלוף פיקוד העורף, פ"ד נח(1) 810, 814 (2003)). תקנות ההגנה עומדות בתוקפן גם כיום לאחר המהפכה החוקתית מכוח סעיף שמירת הדינים, הוא סעיף 10 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, בהיותן "דין שהיה קיים ערב תחילתו של חוק-היסוד", הגם שפירושן של התקנות צריך להיעשות בהתאם לחוקי היסוד (בג"ץ 8084/02 עבאסי נ' אלוף פיקוד העורף, פ"ד נז(2) 55, 59 (2003)). על תוקפן של תקנות ההגנה בכלל, ותקנה 109 בפרט, תוך דחיית טענות דומות לאלה שהועלו על ידי העותרים עמד בית משפט זה:

תקנות ההגנה (שעת-חירום), 1945, הן חקיקה ראשית מנדטורית, שעם הקמת המדינה הפכה - מכוח הוראת סעיף 11 לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח-1948 - לחלק מן המשפט הישראלי. סמוך לאחר הקמת המדינה הועלתה לפני בית-המשפט העליון טענה, כי דינן של תקנות ההגנה להתבטל, באשר ביטולן מתחייב (כמצוות סעיף 11 סיפה לפקודה) מן 'השינויים הנובעים מתוך הקמת המדינה ורשויותיה'. בדחותו טענה זו קבע בית-המשפט, כי תקנות ההגנה נותרו בתוקפן ונקלטו אל המשפט הישראלי, וכי ביטולן או שינוין הינם עניין למחוקק (בג"ץ 5/48 ליון נ' גוברניק, פ"ד א 58). במהלך השנים חזרה הלכה זו ואושרה פעמים רבות (לדוגמה ראו: בג"ץ 680/88 שניצר נ' הצנזור הצבאי הראשי, פ"ד מב(4) 617; ומן הזמן האחרון: בג"ץ 10467/03 שרבאתי נ' אלוף פיקוד העורף, פ"ד נח(1) 810).

[...] טיעוני באי-כוח העותרים לא שכנעוני, כי הצווים שהוצאו נגד העותר מקימים עילה מוצדקת לשוב ולבחון את צדקת ההלכות שנפסקו בפרשת ליון ובפרשת ביאלר. בחמשת העשורים האחרונים חזר בית-המשפט, שוב ושוב, על הלכות אלו, אימצן והסתמך עליהן. בכך הפכו הן להלכות מיוסדות היטב...(בג"ץ 5211/04 ואנונו נ' אלוף פיקוד העורף, פ"ד נח(6) 644, 650 (2004)).

6.        סיכומו של דבר כי "הניסיון להשיג על תקפותן של התקנות לא יצלח" (בג"ץ 703/15 דרוויש נ' מפקד פיקוד העורף בפס' י"א (19.3.2015) (להלן: עניין דרויש). עם זאת, אציין כי בית משפט זה הפציר במחוקק "כי יתקבל חוק המאבק בטרור וניפרד מתקנות ההגנה" (שם, בפס' י"ג), ואכן, ביום 23.6.2016 פורסם ברשומות חוק המאבק בטרור, התשע"ו-2016 שבמסגרתו בוטלו חלק מתקנות ההגנה (סעיף 76 לחוק). ברם, תקנות 108-110 לתקנות ההגנה, שעניינם בצווי הגבלה למיניהן, נותרו עדיין על כנן. כפי שנמסר לנו על ידי המשיב, הוסכם בועדת הכנסת לדון בהקדם בנושא זה, ואין לנו אלא לקוות כי גם נושא זה יוסדר בחקיקה ישראלית מקורית ועדכנית בהקדם האפשרי.

7.        אשר לרובד המינהלי, טענתם של העותרים כי רק פעולות אלימות מצדם יכולות להצדיק הגבלה של זכות התנועה, אינה מקובלת עלי כלל וכלל. ענייננו בהר הבית, מקום נפיץ ורגיש מאין כמוהו הן בימי חול ובוודאי בימי מועד וחג של הדתות השונות, הן בשגרה ובוודאי במצב הביטחוני הנוכחי בישראל בכלל ובירושלים ובעיר העתיקה בפרט (השוו בג"ץ 2697/04 סלומון נ' מפקד מחוז ירושלים, פ"ד נח(4) 572, 574 (2004)). 

           לצערנו, ניתן להמשיל את הר הבית לחבית חומר נפץ אשר אך ממתינה לזיק קטן על מנת להצית תבערה גדולה. מי ששופך נפט ליד החבית אינו נוקט בכל פעולה אלימה, אך פוטנציאל הסכנה לשלום הציבור ולסדר הציבורי עקב כך ברורה וידועה. לכן, איני מקבל את התזה של ב"כ העותרים, ולפיה לא ניתן לנקוט בפעולה של מניעה מראש אלא רק בדיעבד, אם וככל שיתברר שפעולה מסוכנת של העותרים מהווה הפרה של החוק. בטענה זו של העותרים אנו שומעים הד להלכה השוללת כמעט מניעה מוקדמת במצבים של הגבלת חופש הביטוי (ע"א 214/89 אבנרי נ' שפירא, פ"ד מג(3) 840 (1989) (להלן: עניין אבנרי)). הלכת אבנרי עסקה בשאלת חופש הביטוי מול לשון הרע, בעוד ענייננו בזכות לתנועה בתוך המדינה מול האינטרס של ביטחון הציבור. בכגון דא רשאית הרשות המינהלית לנקוט בצעדי מניעה מראש ו"בהתנגשות בין חופש התנועה לבטחון הציבור ננקטה גישה של איזון אנכי, הרואה בבטחון ערך גובר" (עניין ואנונו, בפס' 11).

8.        כמו כל זכות חוקתית בישראל, הן זכות מנויה בחוקי היסוד והן זכות-בת נגזרת, גם הזכות לחופש התנועה היא זכות יחסית שניתן להגבילה באופן מידתי. במסגרת בחינה זו על בית המשפט לבחון ולאזן בין האינטרסים שלצורך הגשמתם נדרשת התנועה לבין "תיבת ההגבלה" על שלושת מימדיה – ההיקף הגיאוגרפי, משך זמן ההגבלה ורמת האינטנסיביות שלה (עניין ואנונו בפס' 15 והאסמכתאות שם, והשוו לדברי השופט ע' פוגלמן בבג"ץ 2150/07 אבו צפיה, ראש מועצת הכפר בית סירא נ' שר הביטחון, בפסקה 33 (29.12.2009)).

9.        ומהתם להכא.

           לחובתם של העותרים מספר מעצרים על רקע הפרות סדר והתקהלות אסורה באזור העיר העתיקה והר הבית.

           זאת ועוד. העותר 1 הורחק מתחומי העיר ירושלים במהלך חג הפסח האחרון (אפריל 2016), אך הפר את הצו ונכנס לעיר ירושלים ובשל כך נעצר ביום 22.4.2016. לשאלתנו, נענינו על ידי בא כוח המדינה כי עד עתה לא הוגש כנגד העותר 1 כתב אישום בגין הפרת הצו המינהלי הקודם, ואין לנו אלא לתמוה על כך.

           גם העותר 2 הורחק מתחומי העיר ירושלים במהלך חג הפסח האחרון, ובשנים קודם לכן הורחק מאזור הבית והעיר העתיקה בשל אירועים שונים. כך, לדוגמה, במהלך שנת 2015 הורחק העותר 2 מהעיר העתיקה למשך 45 ימים בעקבות סרטון שהועלה על ידו לרשת ובו הוא נראה קורא קריאות גנאי על הנביא מוחמד כלפי מוסלמים בעת יציאתו מהר הבית. אפיזודה זו ממחישה מהי פרובוקציה שיש בה כדי להצדיק הרחקה בתקופה רגישה זו.

10.      העותרים אינם מתגוררים בירושלים וצווי ההגבלה מצומצמים לאזור ירושלים ולתקופת החגים. המדובר בצווים מידתיים, ואך לצורך ההשוואה, אפנה לבג"ץ 1656/15 אטינגר נ' מפקד כוחות צה"ל באיו"ש (16.3.2015)), שם אושר צו הרחקה ממקום מגוריו של העותר לתקופה של שנה.

           עיינו בחומר הסודי שהונח בפנינו, ומצאנו כי יש בסיס לצווים שהוצאו כנגד העותרים, וכי החלטת המשיב מאזנת כהלכה בין האינטרסים השונים. לטעמנו, הפרפרזה שנמסרה לעותרים, כפי שצוטטה לעיל, מספקת דיה על מנת להבהיר לעותרים את הסיבות להוצאת הצווים. טענות העותרים כי יש בהליך של בחינת החומר במעמד צד אחד כדי להעמיד אותם בנחיתות קשה ולפגוע בזכותם להליך הוגן, היא טענה שיש בה ממש, אך היא אופיינית לצווים מינהליים בנושאים בטחוניים, כמו צווי מעצר והגבלה מינהליים, ובבחינת הכרח בל יגונה.

11.      אשר על כן העתירה נדחית, ועל העותרים להקפיד על קוצם של צווים ולקיימם ככל משפטם וחוקתם.

           ניתן היום, י"ח בתשרי התשע"ז (20.10.2016).

ש ו פ ט

ש ו פ ט

ש ו פ ט

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   16080260_E02.doc   עכב

  www.court.gov.il

משרדנו לא ייצג בתיק זה

תודה על פנייתך, אנו ניצור עמך קשר בהקדם האפשרי.
לקבלת ייעוץ משפטי בנושא - השאירו פרטים
* שם:
* נייד:
 

אודות המחבר:

בית המשפט העליון הוא ערכאת הערעור העליונה ומתוקף תפקיד זה הוא שומע ערעורים (בזכות) על פסקי דין של בית משפט מחוזי, ויכול לשמוע ערעורים, לאחר בקשת רשות, על החלטות של בית משפט מחוזי שאינן "פסק דין", וגם ערעור על פסקי דין של בית המשפט המחוזי, כאשר המחוזי דן בערעור על פסק דין של בית משפט השלום. כמו כן, הוא משמש כבית המשפט הגבוה לצדק (בג"צ) וככזה אמון על קיומו של שלטון החוק והבטחת חוקיות פעולתן של רשויות המדינה. הצלחות המשרד | דירוג המשרד | משרדנו בפייסבוק

הצלחות המשרד בתחום
ביטול רישום משטרתי ללקוח בעבירות מרמה והונאה סגירת תיק פלילי לקצין משטרה בדרגת סנ"צ שנחשד בניסיון ביצוע מעשה מגונה בקטין ביטול הרשעה בעבירות של מכירת משקה משכר לקטין שישה חודשי עבודות צבאיות בלבד לאיש קבע שהורשע בגניבת עשרות אלפי שקלים מכספת הבסיס בו שירת אי הרשעה לקטין בעבירות תקיפה בנסיבות מחמירות ואיומים זיכוי לקוח מעבירת מעשה מגונה בקטינה בנסיבות אינוס

זקוק לייעוץ אישי ומקצועי בנושא?

אתה מוזמן ליצור עימנו קשר ונשמח לסייע ולהציע לך מענה ופתרון מקצועי בנושא על פני כל שעות היממה. הפניה אינה כרוכה בהתחייבות כל שהיא מצידך.

בטלפון: 077-5006206 או בנייד: 052-6885006

בדוא"ל: office@dok.co.il

או מלא את הפרטים בטופס הבא ונחזור אליך בהקדם:

הפניה הינה ישירות אל עורכי דין פליליים במשרד. עורך דין פלילי מטעמנו יחזור אליכם בהקדם.


נושאים קשורים מהפורום המשפטי
משפט פלילי ללא פסק דין במשך שנים
זאם | 14:48 29/01/2017
משפט פלילי ללא פסק דין במשך שנים
עו''ד אלעד שאול אלבז | 13:08 07/02/2017
ביטול משפט פלילי
יצחק | 08:13 14/10/2016
ביטול משפט פלילי
עו''ד אלעד שאול אלבז | 18:53 14/10/2016
חוסר וודאות לגבי משפט פלילי
גילי | 21:37 28/11/2014
חוסר וודאות לגבי משפט פלילי
עו''ד איילון בירנבוים | 06:59 02/12/2014